Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) madde 412 /f.1 ve Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) madde 4/f.1 uyarınca tahkim anlaşması, “tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşma” olarak tanımlanmıştır. HMK madde 412/f.2 ve MTK madde 4/f.1-son cümle kapsamında tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilir.
Gerek tahkim şartı koymak gerek ayrı tahkim sözleşmesi yapmak suretiyle tahkime dönük ortak iradelerini ortaya koymak isteyen tarafların bu işlemi yaparken başlıca temel ilkelere dikkat etmesi gerekmektedir. Bu tür bir hassasiyet, ilerideki muhtemel uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştıracağı gibi tahkim anlaşmasının şekli ve maddi geçerliliğine dair muhtemel sorunları da en baştan ortadan kaldıracaktır. Taraf vekilinin veya tarafların kendilerinin tahkim anlaşması hazırlarken dikkat etmeleri gereken hususların ilki, tahkim iradesinin net bir şekilde ortaya konmasıdır.
Tahkim, yargılama yapılan bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan ve tanımı gereği mahkeme yargılamasını devre dışı bıraktığından ötürü tahkim anlaşması yaparken tahkime yönelik ortak iradenin çok net bir biçimde ortaya konması gerekir. Bunun aksine yapılan düzenlemeler, diğer bir ifadeyle mahkeme yargılamasını açıkça devre dışı bırakmayan ve böylece tahkime dönük tarafların ortak iradesini açıkça yansıtmayan düzenlemeler, Türk Hukuku’nda “patolojik tahkim” anlaşması olarak geçersizlik yaptırımıyla karşı karşıya kalabilmektedir.
Yargıtay da verdiği çeşitli kararlarda bu şekilde yapılmış tahkim anlaşmalarını geçersiz kabul etmektedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi verdiği bir kararda taraflarca kararlaştırılan “Taraflar arasında meydana gelecek ihtilâfların öncelikle tarafların her birinin ayrı ayrı tayin edeceği birer hakemden oluşan iki kişilik hakem heyetince çözülmesi esastır. 30 gün içinde bu yolla anlaşma sağlanamaması durumunda ihtilafların hallinde İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir” şeklindeki düzenlemeyi, “…eldeki davada kararlaştırılan tahkim şartında 30 gün içinde bu yolla (tahkim) anlaşma sağlanamaması halinde ihtilâfların hallinde İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olacağı belirtildiği, bu şekliyle uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem heyeti kabul edilmediği, mahkemede de dava açma yetkisi verildiği, tahkim iradesi açık ve kesin olmadığı” gerekçesiyle geçersiz kabul etmiştir[1].
Aynı daire bir başka kararında “tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için yanların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Dairemiz ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir” gerekçesiyle davanın dayanağı sözleşmede “tüm uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesi kararlaştırıldıktan sonra sözleşme ve eklerinde belirtilen durumlarda başvuru makamlarının İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri olduğu kabul edilmek suretiyle şeklinde konulan kaydın geçersizliği ve tahkim ilk itirazı reddedilmesi” yönünde bozma kararı vermiştir.[2]
İlk derece mahkeme kararlarında da bu husus, önemle vurgulanmaktadır. Örneğin İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023 yılında verdiği güncel kararda “…ancak bir taraftan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği öngörülmüşken, diğer taraftan uyuşmazlığın mahkeme tarafından çözümleneceğinin kararlaştırılması, somut uyuşmazlık bakımından tahkim iradesinin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde açık olmadığını göstermektedir. Tahkim iradesinin açık olmadığı durumlarda uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün olmayacağı mahkemenin takdirlerindedir…” demek suretiyle bu meseleyi incelemiştir[3].
Patolojik tahkim anlaşmalarının Türk hukukunda yarattığı sorunlar, daha güncel Yargıtay kararlarında da ele alınmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2022 yılında verdiği güncel karar uyarınca ”…Tahkim anlaşmasının varlığı, tarafların açık tahkim iradelerinin mevcut bulunmasına bağlıdır. Bu husus tahkim anlaşmasının esaslı unsurudur. Davanın hakemde görülmesi, istisnai bir dava yoludur. Kural, uyuşmazlığın görülmesi görevinin yetkili mahkemelere ait olmasıdır. Tarafların bu konuda açık iradeleri yoksa uyuşmazlığın hakemde görülmesi mümkün değildir[4].”
Taraf vekilleri ya da tarafların, tahkim anlaşması yaparken patolojik tahkim iddialarını önlemeleri için en etkili yollardan biri kurumsal tahkimde kullanıcılara sunulan standart tahkim şartını kullanması ve içeriğini bu kloza göre düzenlemesidir. ISTAC, ICC, LCIA gibi tahkim kurumlarının web sitelerinde yer verilen standart klozların örnek alınması, muhtemel geçersizlik tartışmalarını da önemli ölçüde giderecektir. Diğer yanda kurumsal olmayan, ad hoc tahkimlerde de, tarafların bu kurumsal tahkim şartı örneklerini dikkate alarak ve hiçbir suretle mahkeme yargılamasını da dahil etmeden tahkime yönelik ortak iradelerini de kesin bir şekilde ortaya koymaları, etkin bir tahkim yargılaması için önemli olacaktır ve patolojik tahkim tartışmalarını önleyecektir.
Tahkim Sözleşmesi Hazırlama İlkeleri serisi kapsamında yazılılık şartı, özel yetki, Türkçe dili zorunluluğu gibi diğer önemli ilkelere de ayrıca değinilmesi planlanmaktadır
[1] Yargıtay 15. HD., E. 2015/2198 K. 2015/2758 T. 22.05.2015.
[2] Yargıtay 15. H.D. 2016/4735 E.- 2017/259 K. 23/01/2017.
[3] Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri Kararı – İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2020/27 K. 2023/1, T. 5.1.2023. (Lexpera)
[4] Yargıtay 11. HD., E. 2020/1634 K. 2022/1742 T. 10.3.2022. (Lexpera)
